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作者：李玉敏
1月18日，娱乐圈惊爆大瓜，女明星郑爽被曝与前男友张恒在美国代孕生子，如今两个孩子已经一岁多。且曝光的录音显示，郑爽与父母对代孕还曾有过堕胎、弃养、送养孩子的想法。如今网传因为郑爽不签字，两个孩子无法办理护照，导致孩子滞留在疫情严重的美国。
关于代孕的问题，一直是公众关注的热点。我国的法律对代孕如何规定？发生纠纷一般怎么出理？21世纪经济报道“21说案”记者为此专门采访了有关专家学者。
我国法律禁止代孕
代孕是指将受精卵子植入代孕妈妈子宫，由孕母替他人完成怀孕生产的过程。现在的代孕行为，主要分为两种方式，一是有需求的夫妻提供精子和卵子，受精后由代孕者代孕生产。第二种是由男方提供精子，与代孕者的卵子结合，由代孕者代孕生产。
中国政法大学人权研究院常务副院长张伟教授在接受21世纪经济报道记者采访时表示，关于“代孕”的问题，国际、国内讨论都比较多 ，但是国内的法律对代孕是严格禁止的。国际上允许代孕合法化的国家也是少数，只有十几个，主流的价值观还是禁止代孕。
代孕在我们尚未有法律层面的规定，但有部委规章对医疗机构进行限制。
卫生部在2001年发布生效的《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称《办法》）中曾明确做出过规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。
2013年卫生部《关于修订人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本标准和伦理原则的通知》中也明确，禁止了代孕技术的实施。
张伟认为，真正有代孕需求或者需要其他“人类辅助生殖技术”的，主要是失独家庭和存在不孕不育相关疾病的夫妇。如果代孕合法化，将会产生很多的问题社会问题。比如法律上如何确定孩子的母亲？如果代孕的孩子出生有缺陷和畸形怎么办？代孕母亲和提供卵子的母亲谁具有抚养义务？代孕后弃养了，是否构成遗弃罪？
在张伟看来，代孕的问题，是科技发展给人类带来的烦恼，本质上也是人权问题。
他表示：“我们不仅需要探讨科技发展的伦理，技术的限制，也要考虑法律对技术使用的规范。在有些情况下，代孕甚至有可能成为一个严重侵犯人权的黑色产业链。”
2015年国家卫计委再次发文，明确辅助生殖技术涉及医学、社会、伦理、法律等诸多问题，属于限制性应用的特殊临床诊疗技术，必须严格监管，规范实施。其中要提到，“严厉打击代孕、非法采供精、非法采供卵、滥用性别鉴定技术等违法违规行为”。
我国全国人大常委会在2015年12月审议的《人口计划生育法修正案草案》中曾规定：“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕，”在征求意见过程中引起了全社会的广泛争议。最终在2015年12月23日，全国人大常委会通过的《人口与计划生育法修正案》删除了“禁止以任何形式进行代孕”的条款。
律师建议出台司法解释
目前，我国对代孕的限制主要是医疗机构端，但是公民之间的民事合同或者到海外其他国家进行代孕的问题仍然存在，发生纠纷后法律如何解决？
全国人大代表 、广东国鼎律师事务所主任朱列玉律师在接受21世纪经济报道记者采访时表示，“民法典只规定到民事责任，再怎么细都不可能把实践中所有的案例都规定到。如果司法实践中有这样的案件，最高人民法院就应该根据这些案例做一个司法解释，让判决有法可依，有章可循”。
在法律代孕是违法的情况下，这位女明星在国外进行了代孕行为，将产生哪些法律责任？
朱列玉表示，第一个责任就是孩子的抚养问题。
代孕出生的孩子谁来抚养？国内的法律和司法解释都没有明确规定。在国内法院的判决中，一般根据生育分娩确定孩子的母亲，就是谁生的就是谁的，而不是根据卵子的提供确定孩子母亲。再比如通过精子库捐赠的精子怀孕生产的情况，如果去找孩子的生物学父亲去要抚养费，法院是不支持的。
朱列玉还表示，“我个人认为，违法的代孕行为，如果发生纠纷要按照这样的原则承担责任。委托人和孕母都要争孩子的时候，应判给代孕人，即十月怀胎生的孕母，孕母对孩子的生育感情更深。如果都不要这个孩子的情况，应该判给委托者或者卵子提供方，因为你是发起方，是始作俑者”。
在朱列玉看来，民法的原则之一是公序良俗原则，通过经济制裁来规范民事行为，有利于树立一个良好的社会风尚。
还有的关系更负责，委托人想要委托别的代孕生孩子，孕母之外卵子有第三人提供，这种情况孩子抚养责任如何划分？朱列玉认为，委托人、卵子提供者、代孕人都有责任，三者可以分担责任，但是相互之间承担连带责任。
实践中法院判例
在司法实践中，确实有不少代孕的纠纷。21世纪经济报道记者梳理中国裁判文书网上几个常见的案例。
案例一：无婚姻关系非生物学母亲与代孕孩子无亲子关系
王某（男）与沈某（女）分别离异后同居，2015年两人共同作为委托人，委托代孕机构以王某的精子，用试管婴儿代孕的方式孕育一个孩子。2016年12月，代孕生产的孩子小王在上海某医院出生，“出生医学证明”显示：母亲姓名沈某，父亲姓名王某。
此后，王某代理小王，要求确认与沈某无亲子关系。理由是代孕行为本身是不合法的，沈某非代孕者，只是代孕过程中借用了沈某的身份，且沈某与其父只是男女关系，未实际抚养过小王，故要求法院确认小王与沈某之间不存在亲子关系。
沈某表示，她与王某长期以夫妻名义共同生活，双方有共同养育子女的合意，故决定寻求代孕服务，沈某与小王虽没有血缘关系，但沈某系小王的分娩妈妈。不过法院最终认定，医院的产妇分娩记录中的“沈某”于什么身高、血型等都不符。
鉴于此，法院判定，小王系其父亲王某自行提供精子，由非法中介供卵进行试管婴儿代孕所生，显然与沈某没有生物学上的血缘关系。沈某主张其为小王的分娩妈妈，但从“代孕协议”和医院记录来看，不能证明。由于王某与沈某虽存在特殊的男女关系，但最终未转变为合法的婚姻关系，因此判定小王和沈某之间不存在法律上的亲子关系。
案例二 ：继母取得无血缘关系的代孕孩子抚养权
罗某与陈某两夫妻协议一致，共同购买他人卵子，并由罗某提供精子，通过体外授精-胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，于2011年2月13日生育一对异卵双胞胎。2014年2月7日罗某因病经抢救无效死亡，陈某携两名孩子共同生活。2014年12月，罗某的父母提起监护权之诉，要求确认其两人为两名孩子的监护人，判令陈某将两名孩子交由其抚养。诉讼中法院委托司法鉴定，鉴定结论为：不排除罗某父母与孩子存在祖孙亲缘关系；排除陈某为孩子的生物学母亲。
陈某认为，以代孕方式生育子女系经其夫妻双方一致同意，孩子出生后亦由其夫妻实际抚养，故应适用最高院1991年的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》推定为其夫妻的婚生子女，或根据孩子自出生起由其夫妻共同抚养的事实，认定为形成事实收养关系或者有抚养关系的继父母子女关系。
一审法院判决两名孩子由罗某父母（即孩子的祖父母）监护；陈某上诉，二审认定两名孩子的监护权属于陈某，驳回罗某父母的诉请。
案例三：用他人精子受精的孩子 算婚生子
李某与郭某为夫妻，2004年1月，李某和郭某顺共同到医院签订了人工授精协议书，利用他人精子对妻子李某实施了人工授精，后李某怀孕。2004年4月，郭某因病住院，其在得知自己患了癌症后，向李某表示不要这个孩子，但李某不同意人工流产，坚持要生下孩子。5月20日，郭某顺在医院立下自书遗嘱，在遗嘱中声明他不要这个人工授精生下的孩子，并将房屋赠与给自己父母。郭某于5月23日病故。
法院认定，夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子进行人工授精并使女方受孕后，男方反悔，而女方坚持生出该子女的，不论该子女是否在夫妻关系存续期间出生，都应视为夫妻双方的婚生子女。郭某在遗嘱中否认其与李某所怀胎儿的亲子关系，是无效民事行为，应当认定孩子是郭某和李某的婚生子女。郭某在立遗嘱时，明知其妻子腹中的胎儿而没有在遗嘱中为胎儿保留必要的遗产份额，该部分遗嘱内容无效。
案例四：代孕服务合同无效 双方按过错担责
孙某与深圳A公司签订《美国自体移植（含PGD）合同》，该公司为孙某提供赴美取卵代孕服务，孙某要求西尔斯返还她已经支付的十五万元。
最终法院认为，代孕合同无效，双方根据已经实际提供的服务和发生的费用，公平合理地结算费用。该公司只为孙某提供了前期部分服务，没有提供中期后期服务，一审法院判令A公司返还十万元给孙某，A公司上诉，二审维持原判。
案例五：代孕宝宝因先天缺陷死亡 代孕机构判担责70%
尹某与广州 B公司签订代孕协议，约定B公司通过试管婴儿代孕（需胚胎性别检测为男孩）给其代孕生一子。为此，尹某一定支付了费用59.3万元。不过，该代孕婴儿一出生便是非健康的高危儿，仅存活了57天就去世了。为此，尹某起诉到法院，要求确认代孕合同无效，B公司退还59.3万元，以及尹某为代孕母亲的生产及高危婴儿的治疗医药费8.4万元。
法院认定，代孕合同违背公序良俗，损害社会公共利益无效。尹某及B公司均应知晓该合同系无效合同，但仍继续签订并实际履行，双方都存在过错，鉴于B案涉试管婴儿及代孕服务的提供者，对于案涉无效合同的签订及履行存在较大的过错，一审法院认定B公司的过错比例为70%，尹某的过错比例为30%。
