《人权》杂志2008年第1期载  莫纪宏，1965年5月生，江苏靖江人。1986年7月获北京大学法律学系法学学士，1994年7月获中国社会科学院研究生院法学博士。

中国社会科学院法学研究所研究员，国际人权法方向博士生导师。

主要社会职务：国际宪法学协会执委、中国法学会宪法学研究会副会长。曾为挪威人权研究所、瑞典瓦伦堡人权和人道主义法研究所访问学者。

主要个人著作：《国际人权公约与中国》（2005年）、《实践中的宪法学原理》（2007年）、《为立法辩护》（2007年）。

2004年被评为“全国十大杰出青年法学家”。 

记者：请您介绍一下国际上有关人权文书总体情况，以及我国签署、批准和加入的情况。

莫纪宏：二战之后，以联合国大会通过的《世界人权宣言》为基础，产生了以《经济社会文化权利国际公约》（ICESCR）、 《公民及政治权利国际公约》（ICCPR）为核心的“国际人权宪章”。具体来说，“国际人权宪章”由三组相互密切联系的国际法文件构成，即宣言、公约和任择议定书。此外，有关公约的专门委员会对公约实施所发表的一般性意见也构成了“国际人权宪章”法律渊源的重要组成部分。宣言通常是带有原则性和指导性的；公约则将宣言所确立的各项原则具体化，并设立相应的保障人权实现的机制；任择议定书是为了保证公约的内容得到更好地实现而制定的要求缔约国承担更多的保障人权的职责的辅助性文件。通常来说，批准和加入公约是批准任择议定书的前提条件。目前，《公民及政治权利国际公约》下有两个任择议定书，其中，第1任择议定书规定了个人申诉机制；第2任择议定书规定了废除死刑的要求。

除了由宣言、公约和任择议定书组成的“国际人权宪章”之外，联合国还通过了一些重要的人权文件，比较重要的有《消除一切形式种族歧视国际公约》（CERD）、《消除对妇女一切形式歧视公约》（CEDAW）、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（CAT）、《儿童权利公约》（CRC）、《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》（CMW）等等。
 

中国已加入了21个国际人权公约。中国全国人大已经批准了《经济社会文化权利国际公约》。中国政府正在积极研究批准《公民及政治权利国际公约》的问题。

就联合国通过的7个重要的国际人权公约而言，目前我国已经批准5个，签署1个，尚未签署的1个。

记者：我们知道，国际条约在国内法的实施有两种方式，一种方式是“采纳”，另一种方式是“转化”。请问，我国是采用什么方式实施国际人权公约的？我国批准和加入的人权公约在法院能否被当事人直接援引，法官是否可以直接适用？

莫纪宏：我国实施国际人权公约的方式是“转化”。具体说，当事人不能直接在人民法院中直接引用我国已经批准的国际人权公约来保护自己的权利，而必须依据实施国际人权公约的国内立法的规定来保护自己的权利。法官也不能在审判案件时直接引用国际人权公约的规定来作为判决案件的法律依据。

记者：在我国，由哪些部门来保障我国批准和加入的国际人权公约的实施?

莫纪宏：根据我国现行宪法第67条第14项的规定，全国人民代表大会常务委员会有权“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”。因此，只有全国人民代表大会常务委员会有权批准和加入国际人权公约，并通过制定相关法律的方式来实施已经批准的国际人权公约。

记者：请您以两个国际人权公约为例，谈谈国际人权公约在中国实施应注意的问题？

莫纪宏：我国目前已经批准了《经济社会文化权利国际公约》（简称人权A公约），签署了《公民及政治权利国际公约》（简称人权B公约）。从两个国际人权公约的实施机制来看，人权A公约对我国已经发生效力，而人权B公约还没有产生效力。

人权A公约与人权B公约对缔约国的履行义务的要求是不太一样的。人权B公约不论从履行公约义务的方式，还是从履行公约义务的程度，都比人权A公约更加严格和规范。其主要特点包括：1、义务的多样性。人权B公约除了在第40条第1款规定了缔约国有提交报告的义务，与人权B公约紧密相关的第1任择议定书①和第2任择议定书②还规定了个人申诉程序③、国家间的申诉程序④以及人权委员会的调查程序等。2、义务的即时性。人权B公约不仅要求缔约国具有立即履约的义务，而且必须通过切实有效的法律程序来保障公约在本国的履行⑤。3、义务的现实性。人权B公约要求缔约国必须通过有效的宪法和法律程序来实现公约所主张的各种基本权利，缔约国必须保证公约中的各项基本权利的切实有效地实现⑥。

就人权A公约在我国的实施问题，我国政府已经向联合国经济、社会和文化权利委员会提交了首次报告，详细说明了我国国内法是如何来保障人权A公约的各个条款的贯彻实施的。由于人权A公约对缔约国提出的逐渐实现的要求，所以，我国在实施人权A公约时必须针对目前国内政治、经济、文化和社会发展的实际情况来稳步推进各项保障公民的经济、社会和文化权利的措施。目前应当进一步加强对社会保障法、社会救助法的立法工作和对弱势群体的法律保护，努力营造一个促进经济、社会和文化权利实现的法制环境。

对于人权B公约，目前还有许多内容需要加以研究。可能会在批准公约时做一些必要的保留或者是作出解释性声明，另外，还需要修改宪法和部分法律规定，以使国内法的规定与人权B公约的要求相一致。

记者：如果我国现行法律与我国批准和加入的国际人权公约有不一致的地方，如何解决？

莫纪宏：我国解决现行法律与我国批准和加入的国际人权公约不一致的方法主要有两种：一是在批准公约之前，对国内法无法在现阶段加以有效保护的、与需要批准的国际人权公约存在根本的价值冲突的内容予以保留或是作出解释性声明，待今后国内法的条件成熟时再撤销相关的保留或者是撤回相关的解释性声明；二是在批准公约前，对于现行法律与国际人权公约明显不符合的，但是又需要遵守国际人权公约规定的内容，通过修改或者是废止现行法律的方式，来保证国际人权公约在我国的有效实施。一旦批准了国际人权公约，在法理和法律上就应当假定国内各项立法与国际人权公约的规定是完全一致的，即使有冲突，也应当通过修改有关法律、法规规定的方式来保持彼此之间的价值一致性。

记者：国际人权公约一般都有相应的实施机制，您怎样评价这些实施机制？您认为我国在保障人权的具体措施上有没有必要借鉴这些实施机制？

莫纪宏：目前国际人权公约有一系列实施机制的保障。以联合国通过的国际人权公约来说，主要的实施机制就有：

（1）报告制度。国际人权公约一般要求缔约国在规定的期限内或应有关国际机构要求时，以公约规定的程序，向有关人权机构提交它们在履行条约义务方面所采取的措施和所取得的进展的报告。报告制度是国际人权公约所规定的监督缔约国履行公约义务的一项最重要的制度。例如，《公民及政治权利国际公约》第40条第1款规定，批准该公约的缔约国在该公约对缔约国生效1年内或者是每逢人权事务委员会提出这样的要求时，应当向人权事务委员会提交它们已经采取措施而使该公约所承认的各项权利得以实施的措施和关于享受这些权利方面所作出进展的报告。

（2）国家间指控制度。也叫做政府间指控制度。《消除一切形式种族歧视国际公约》第11条第1款规定，本公约一缔约国如认为另一缔约国未实施本公约的规定，得将此事通知委员会注意。委员会应将此项通知转告有关缔约国。收文国应当在3个月内，向委员会提出书面说明或声明，以解释此事，如已采取补救办法并说明所采办法。

（3）实情调查制度。一般指有关机构对侵犯人权的情况或指控进行调查的一种制度。实情调查通常由联合国及其有关机构任命的工作组、报告员、代表或其他专职人员组成的专家组来实施。如1984年初，联合国实情调查团被派往毛里塔尼亚，对奴隶制习俗进行了调查。

（4）专题程序。是指联合国人权机构按照专题类型处理世界范围的某一特定类型的侵犯人权行为的程序。该程序是20世纪80年代产生，主要原因是因为有关政府采取抵触或不合作的态度，使得联合国有关人权机构无法掌握具体情况。1980年，联合国人权委员会建立了被迫或非自愿失踪问题工作组，这是联合国人权领域内以专题方式处理侵犯人权行为的第一个工作组。1982年，人权委员会又任命了即决或任意处决问题专题报告员，这是联合国首次指派一人研究世界范围内某一特定类型的侵犯人权行为，其后，又任命了酷刑问题专题报告员、宗教不容忍问题专题报告员及雇佣兵问题专题报告员。

（5）个人申诉制度。是个人依据国际人权公约（一般是任择议定书）的规定对国家侵犯其人权行为而向联合国有关人权机构投诉并寻求救济的制度。《公民及政治权利国际公约》第1任择议定书对个人申诉制度作了原则规定。根据该任择议定书的规定，联合国人权事务委员会接受并审查符合下列条件的受害人来文：来文所涉及国家既是公约缔约国又是议定书的缔约国；来文须署名，并且没有构成滥用此项呈文权，又符合公约的规定；来文一般由受害人直接呈交；来文个人已经用尽可以运用的国内补救办法；来文所涉及的同一事件不在另一国际调查或解决程序的审查之中。

（6）来文审查程序。这是审查个人或团体关于侵犯人权问题的来文的程序。目前联合国采取的来文审查程序主要有：“728F程序”，“1235程序”，“1503程序”以及“任择议定书程序”。前3个程序是人权公约规定之外的对侵犯人权的来文进行审查的程序。对来文审查的目的就是来促进人权保护工作的开展，充分发挥联合国各有关机构在保护人权方面的作用。

（7）国际法院的司法解决程序和咨询程序。根据《联合国宪章》第14章的规定，二战后设立的国际法院具有诉讼管辖和咨询管辖两大职能。但是，只有国家才能将有关争议提交国际法院解决。几乎所有普遍性的国际人权公约都规定缔约国间关于公约的解释、适用或执行的争端，如不能以其他方式解决，应当提交国际法院处理或裁决的条款。此外，联合国机构或专门机构还有权请求国际法院发表咨询意见。国际法院就人权问题发表的咨询意见先后有“对防止及惩治灭绝种族罪提出保留问题的咨询意见”、“南非继续留驻纳米比亚（西南非洲）对各国的法律后果的咨询意见”等等。通常来说，国际法院对人权纠纷的判决具有一定程度的拘束力，而其发表的咨询意见不具有拘束力，仅供联合国机构或专门机构参考。

（8）制裁措施。根据《联合国宪章》第7章的规定，对于威胁和破坏和平的行为可采取经济、外交或多或少军事等制裁手段。二战后，在人权领域适用制裁的主要有：1963年开始的国际社会对南非种族主义政权的持久而全面的制裁；对伊拉克入侵科威特而导致危及地区和平和安全行为的制裁等⑦。

上述各项实施国际人权公约的机制都是国际法层面的，都在某种程度上具有保障国际人权公约实施的作用。

我国目前基本上采取向相关的联合国人权机构报告我国在国内法上是如何保障已批准的国际人权公约的实施的。这体现了我国在人权保障事业领域既尊重国际惯例，同时又坚持以我为主，坚持在一个国家主权范围内来解决和处理人权纠纷的立场。对于其他的实施机制，我国目前尚未承认。

记者：弱势群体的人权是人权保障的重点，请问，保障弱势群体的国际公约主要有哪些？我国批准和加入的有哪些？您认为我国在保障弱势群体方面需要特别注意哪些问题？

莫纪宏：弱势群体并不是一个非常科学和严格的法律概念，但是，在法学上经常指称那些不能依靠自己个人的行为能力来有效地行使自己的权利能力，无法与他人享受事实上平等的权利保护的人群。这些人群的构成非常复杂，可以指老年人、残疾人、儿童、生活困难者、受害妇女等等。法理上通常也将那些很容易受到国家权力侵犯、但却不能很好地获得法律救济的人群称为弱势群体。另外，少数民族、刑事被告和正在服刑的罪犯，在国际人权法上都经常被作为弱势群体来加以讨论。

所以，严格地说，在国际人权法领域，并没有哪一个专门的公约是针对弱势群体的，包括人权A公约和人权B公约在内的联合国通过的所有国际人权公约都是针对弱势群体的权利保护的。

当然，从法理上来看，也有一些国际人权公约可以视为具有针对弱势群体的特点，例如，《消除一切形式种族歧视国际公约》（CERD）、《消除对妇女一切形式歧视公约》（CEDAW）、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（CAT）、《儿童权利公约》（CRC）等等。

当前，我国在弱势群体保护领域需要特别关注的问题实际上农村和城市居民的普遍医疗保障问题、农村和城市特困居民的社会救济等等，从有效防范国家权力侵害的角度来看，需要关注刑事被告人、犯罪嫌疑人、服刑人员、被拘留者等的合法权利，对于城市流浪乞讨人员的生活和生存状况也需要给予关注。此外，对于公民的司法救济也应当具有彻底性和终极性。应当通过对滥用职权或者是超越职权行为的法律控制，来保护弱势群体的基本人权。

记者：近年来我国在人权保障上取得哪些成就，还有哪些方面需要改进?

莫纪宏：我国近年来在人权保障领域取得比较显著的成就。首先表现在立法领域。2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写进了宪法，使得人权成为国家宪法制度的合法性基础。另外，为了保障人权，我国先后制定了一大批保障公民的政治、经济、文化和社会权利的法律、法规，例如，保障劳动者劳动权利的《劳动法》、《劳动合同法》和《就业促进法》，保障公民财产权利的《物权法》，保护特殊群体合法权益的《老年人权益保障法》、《妇女权益保障法》和《残疾人保障法》等等。这些法律都对人权事业的发展起到了非常重要的推动和促进作用。其次是在执法领域，国务院在2004年发布了《全面推进依法行政实施纲要》，将依法行政、保护行政管理相对人的合法权益作为各级人民政府行政管理工作的中心任务。最后，在司法领域，我国先后出台的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》等法律都有效地保障了公民的诉讼权利。最近，最高人民法院收回了部分原先由高级人民法院行使的死刑复核权。这些举措都反映了我国在人权领域取得的突出成就。

当然，在人权保障领域还需要作出巨大努力。首先应当根据我国国内人权保障事业的发展状况，尽早批准《公民及政治权利国际公约》；其次，应当进一步完善社会保障领域的立法，使得全民的医疗、教育、养老事业得到更加有效的法律保障；最后，应当加强司法在保障人权方面的重要作用，建立公民的宪法诉愿制度或者是人权诉讼制度，全面推进人权事业健康和有序地向前发展。